会社を守る３６協定の締結方法 36協定制度見直しに関する動向と対策とは

労働時間原則

そもそも、労働基準法は、使用者は、労働者に、１日について８時間、１週間について４０時間を超えて、労働させてはならないとして、１日８時間、週４０時間の法定労働時間を定めています（労基法３２条）。

また、同法は、使用者は、労働者に対して、毎週少なくとも１回の休日を与えなくてはならないとして、週１日の法定休日を定めています（労基法３５条）。

この法定労働時間および法定休日は、労働条件の最低基準であり、法定労働時間を超えて時間外労働をさせるたり、法定休日に労働させたりすることを内容とする労働契約は、その部分において無効となります（労基法１３条）。

また、法定労働時間を超えて労働させる場合および法定休日に労働させた場合は、原則として、労働基準法違反の行為となり、刑事罰が課されます（労基法１１９条１号）。

３６協定締結の意義

このように、労基法は、法定労働時間および法定休日の規定をおき、使用者が労働者に対してさせることができる労働時間に規制を設けています。

しかし、企業が経済活動をしていく上では、使用者が、労働者に、法定労働時間を超える時間外労働をさせる必要、または、法定休日に労働させる必要がある場合が生じます。

そこで、労基法は、労使間で合意があり、それを届出ることにより、法定労働時間を超えた時間外労働や休日に労働することを認めるということにしています。

その労使間の合意が、「時間外・休日労働に関する協定届」であり、労働基準法３６条に根拠があるので、いわゆる３６協定といわれているものです。時間外労働、休日労働をさせるためには、３６協定の締結と届出が必要となります。

３６協定締結・届出の効果

３６協定を締結して、労働基準監督署に届け出ると、労働者に法定労働時間を超える時間外労働をさせ、または法定休日に労働をさせても、労働基準法違反とはならず、刑事罰が課されることもなくなります（免罰的効力）。

また、労働者に、時間外労働や法定休日労働をさせる労働契約も違法とはなりません。

ただ、あくまでも、３６協定締結によって、時間外労働や休日労働が違法とならないだけであって、３６協定によって、労働者に時間外労働義務、休日労働義務を負わせられるわけではありません。労基法１５条では、使用者は労働者と労働契約を締結する際に、労働者に対して、賃金、労働時間その他の労働条件を明示しなければならないと規定しています。

ここで明示しなければならない労働条件には「所定労働時間を超える労働条件の有無があるか」も含まれています（労基則５条）。さらに、個別の労働契約だけでなく、就業規則でも同様に、「所定労働時間を超えて労働させる場合がある」と規定しておかなければなりません。

したがって、使用者が、労働者に、時間外労働、休日労働を行わせるためには、３６協定の締結・届出に加えて、個別の労働契約や就業規則によって、業務上の必要があるときは残業や休日労働を命じることができる旨を定めておく必要があります。

時間外労働の上限規制

このように、３６協定の締結・届出により、使用者は、労働者に、労働時間を延長して労働させることができるようになります。

では、３６協定を締結・届出していれば、使用者は、無制限に時間外労働、休日労働をさせることができるのでしょうか。

(1)働き方改革による改正前

労働基準法改正前は、３６協定で定める時間外労働については、厚生労働大臣の告示（「労働基準法３６条第１項の協定で定める労働時間の延長の限度等に関する基準」）によって上限の基準が定められていました。いわゆる限度基準と呼ばれるものですが、限度基準によって定められていた限度時間は強行的なものではなく、臨時的に限度時間を超えて時間外労働を行わなければならない特別の事情が予測される場合には、特別条項付き３６協定を締結することによって、限度時間を超えて時間外労働を行わせることも可能でした。

(2)働き方改革による改正後

「働き方改革」の一環として労働基準法が改正され、従来、厚生労働大臣の告示にとどまっていた限度時間（月４５時間、年３６０時間）が法律に規定されました（労基法３６条３項、４項）。

これにより、限度時間を超えた時間外労働をさせることは、原則として労基法違反となることになりました。

また、改正前は、「臨時的な特別の事情がある場合」には、特別条項付き３６協定を締結することで、限度時間を超えて労働させることができ、特別条項付き３６協定を締結した場合には、上限なく残業をさせることが事実上出来てしまう実態がありました。しかし、改正により、特別条項付き３６協定でも上回ることができない上限規制が設けられました（労基法３６条５項、６項）。この上限規制に違反した場合にも労基法違反となり罰則の適用があります（労基法３６条５項、６項、１１９条）。

３６協定は残業をさせるための必要条件（まとめ）

①３６協定がなければ、そもそも、使用者は、労働者に、法定労働時間を超えた労働をさせることはできず、法定労働時間が遵守されていなければ、労基法３２条に違反するものとして、罰則が適用されます。また、②法改正により、３６協定を締結しても超えることができない限度時間が法定されたことから、この限度時間が遵守されていなければ、労基法違反となります。

更に、③特別条項付き３６協定を締結しても超えることができない上限規制が法定されたことから、この上限規制が遵守されていなければ、労基法違反となり、罰則が適用されます。

３６協定の締結の仕方

このように、３６協定は、使用者が労働者に対して、法定労働時間を超えて労働させ、または、休日に労働させるための必要条件といえます。

３６協定を締結していたとしても、その締結方法に瑕疵があるなどの理由により、３６協定が無効となる場合があります。その場合には、そもそも３６協定がないにもかかわらず、使用者が法定労働時間を超えて労働させていたことになり、労基法違反に問われるだけでなく、違法な残業を行わせていたと評価され、法的にも社会的にも強い非難を受けることになります。

そこで、使用者は、３６協定の締結の仕方について十分に注意をする必要があります。

３６協定は、使用者と、「当該事業場に、労働者の過半数で組織する労働組合がある場合においてはその労働組合、労働者の過半数で組織する労働組合がない場合においては労働者の過半数を代表する者との書面による協定」を締結することで成立します（労基法３６条）。近時、労働組合の組織率の低下に伴い、３６協定のほとんどが、「労働者の過半数を代表する者」（過半数代表者）との間で締結されています。

この過半数代表者は、労使協定を締結するために選出される者であるので、その選出方法の適正性が、実務上、問題となることがあります。

選出方法の適正性

• 労基法４１条２号にいう管理監督者でないこと（労基則６条の２第１項１号）。
• 法に規定する協定等をするものを選出することを明らかにして実施される投票、挙手等の方法による手続により選出された者であること（同項２号）。
  • 使用者がある労働者を指名して、その者を過半数代表者とする方法 → 不適正
  • 過半数代表者の候補者を募集し、立候補が複数いる場合は、投票・挙手等で選挙を行い、過半数代表者を選出する方法（応募者がいない場合には、使用者が特定の労働者に対し、募集の勧奨をする） → 適正
  • 立候補者が一人しかいない場合に信任投票を行い、賛否を明らかにする形で投票をとり、賛成票の過半数を得た者を過半数代表者とする方法 → 適正

立候補の適正

適正な３６協定が締結されていない場合には、使用者は、労働者に法定労働時間を超えて時間外労働をさせることはできないので、適正な３６協定が締結されていなければなりません。そのためには、過半数代表者が適正に選出されたものであることが重要となります。

使用者は、３６協定が適正に成立していない場合、３６協定を締結し直す必要があります。

この場合、３６協定の問題点を指摘した労働者が、新たな過半数代表者に立候補することがあります。

労働者の立候補の機会を保障しなかった場合には、選出方法に問題がないとしても、新たに締結した３６協定が適正とはいえなくなりますので、労働者の立候補の適正も確保する必要がある。労働者に立候補の機会を保障したといえるためには、①過半数代表者立候補者募集の公示、②立候補の方法、期限、③選出日や期間に留意し、労働者に予め周知しておくことが必要となります。